El carácter social y medioambiental que persigue la Ley 9/2017, de 8 de noviembre, de Contratos del Sector Público (LCSP) como la Directiva 2014/24/UE de 26 de febrero de 2014, es evidente. No obstante, la normativa existente genera dudas sobre cómo incluir las consideraciones sociales y medioambientales a través de los criterios de adjudicación.
Por ello, es imprescindible acudir a la normativa y además a la doctrina de los Tribunales Administrativos de recursos contractuales, cuyas resoluciones están resultando bastante clarificadoras.
Verdaderamente hay, o había dos líneas posibles en cuanto a la consideración de los criterios de adjudicación sociales y medioambientales en los contratos públicos. Considerar que la nueva línea de la contratación pública apostaría por una contratación estratégica y promovería el uso “relajado” de criterios y condiciones de ejecución sociales y ambientales, o la opuesta, que es la que con carácter general, estamos observando: la limitación estricta de la aplicación de criterios sociales y ambientales en los criterios de adjudicación de contratos del sector público. En particular, no es discutible afirmar que hay tres tipos de gestores:
- Quienes nunca señalan nada en relación con criterios sociales y ambientales, porque no saben, no quieren, o temen un resultado negativo.
- Quienes se “lanzan a la piscina” e incluyen todo tipo de exigencias sociales y ambientales, muchas veces sin tomar en cuenta el impacto para la competencia y sobre todo cuánto cuestan.
- Quienes tratan contrato a contrato de buscar la solución perfecta. La cláusula relacionada con el objeto, no desproporcionada. La cláusula específica y no la tipo que localizaron una vez y quieren seguir usando.
El marco de aplicación de los criterios de adjudicación sociales o medioambientales de los contratos públicos lo están creando, sin duda, los tribunales de recurso especial.
En este sentido, además de otras que citaremos en este trabajo, son destacables y significativas, las resoluciones 234/2019 de 8 de marzo, 235 /2019 de 8 de marzo y la 344/2019 de 29 de marzo del Tribunal Administrativo Central de Recursos Contractuales. Resoluciones a través de las cuales se concluyen las siguientes pautas relativas a si los criterios de adjudicación sociales y ambientales que los poderes adjudicadores están utilizando se ajustan a derecho o no.
¿Cómo se puede saber si un criterio de adjudicación con consideraciones sociales o medioambientales es adecuado o admisible?
Para analizar si un criterio de adjudicación social o ambiental es adecuado deben cumplirse las siguientes condiciones:
- Debe estar vinculado al objeto del contrato y para ello el criterio debe referirse:
- bien directamente a las prestaciones en sí mismas objeto del contrato (obras, suministro y servicios).
- bien a través de los factores que intervienen en alguno de los procesos indicados de sus ciclos de vida.
- Debe ser específico y cuantificable objetivamente.
- Debe respetar el Derecho europeo (en concreto, el principio de no discriminación y libre prestación de servicios y de establecimiento).
- Debe publicarse previamente.
- Debe permitir realizar una evaluación comparativa del nivel de rendimiento de cada oferta respecto del objeto del contrato tal y como se define en las especificaciones técnicas, es decir, que pueda afectar de manera significativa a la ejecución del contrato.
- Debe ser objetivo y debe garantizar el principio de transparencia, no discriminación e igualdad de trato (es decir, debe recaer sobre el objeto a valorar y depender de factores comprobables apreciables).
- Debe ser un criterio que permita obtener obras, servicios y suministros de gran calidad que responda lo mejor posible a sus necesidades.
- Debe justificarse de forma adecuada los criterios de adjudicación en el expediente.
No obstante, hay algunos criterios sociales y ambientales de adjudicación de los contratos públicos que están limitados, como los requisitos que afecten a las condiciones básicas de trabajo reguladas por la Directiva 96/71/CE (p.ej. cuantías de salarios mínimos) y otros que pueden ser sólo condiciones especiales de ejecución y no criterios de adjudicación.
Conviene recordar que el artículo 145.2 LCSP (Ley 9/2017, de 8 de noviembre, de Contratos del Sector Público) permite que los criterios de adjudicación sociales de adjudicación de los contratos públicos se refieran a las finalidades de conciliación de vida laboral, personal y familiar y de mejora en las condiciones laborales y salariales. Esto no quiere decir que puedan referirse directamente a estas cuestiones sino a esas finalidades y mucho menos que permita hacerlo por encima de los umbrales mínimos establecidos legalmente.
La Resolución 235/2019 del TACRC ENLACE pone como ejemplo de criterio de adjudicación social ajustado a derecho, el valorar la introducción de mayor tecnificación del servicio, ya que ello puede servir a la finalidad de la conciliación en la medida que el trabajo sea más eficiente pudiendo redundar en la finalidad de permitir en mayor medida la conciliación personal y laboral.
Asimismo, no hay que perder de vista que los contratos públicos deben perseguir la estabilidad presupuestaria y el control del gasto por lo que los criterios sociales y ambientales de adjudicación de los contratos públicos debe velar por la eficiencia, economía y control del gasto.
Criterios anulados recientemente por los tribunales
En base a todo lo anteriormente expuesto los Tribunales de Contratos determinan que no se ajustan a derecho los siguientes criterios sociales y ambientales de adjudicación de los contratos públicos ya impugnados, como por ejemplo:
- Aumento del salario base de los trabajadores que intervengan en la ejecución del contrato respecto del salario base estipulado por Convenio colectivo de ámbito provincial: El Tribunal dice que no se justifica que con mejores salarios se prestarán mejores servicios. Asemeja este criterio al de concesión de más tiempo libre sobre el mínimo establecido a efectos de conciliación (RTARC de Andalucía 4/2018 de 26 de noviembre de 2018).
- Disponer de un plan de igualdad registrado en REGCON. El Tribunal concluye que incumple la LCSP porque no está referido, a su aplicación en la ejecución del contrato, sino a la empresa licitadora en su conjunto… La LCSP establece como criterio válido de valoración de ofertas los planes de igualdad, pero aquellos que se apliquen en la ejecución del contrato” (RTACRC 660/2018, de 6 de julio).
- Mínimo de 50% de mujeres en la plantilla: El Tribunal argumentó que se refiere a la empresa en su globalidad, y no al porcentaje que representan las mujeres en relación con la totalidad de la plantilla que ejecutará el contrato licitado. Es, pues, igualmente, un criterio de adjudicación que incumple la Ley 9/2017 por no referirse a la ejecución del contrato, y por no estar vinculado al objeto del contrato” (RTACRC 660/2018 de 6 de julio).
- Mejoras consistentes en número de mujeres que forman parte de los órganos de dirección: no cumple el requisito necesario de todo criterio de adjudicación para serlo, ni está vinculado al objeto del contrato, ni los artículos 145 y siguientes de la LCSP al ser necesario precisar su concreta vinculación al objeto del contrato (RTACRC 1116/2019 de 7 de octubre).
- Mejora de las condiciones salariales y de las medidas concretas de conciliación:
- se considera que el incremento salarial o de las medidas de conciliación no tienen por qué mejorar el nivel de rendimiento del contrato o de su ejecución, ni tiene por qué afectar de manera significativa a la mejor ejecución del contrato ni al valor económico de la oferta. Asimismo, tampoco se aprecia vinculación con el objeto del contrato y pueden resultar discriminatorio. (TACRC 235/2019 de 8 de marzo).
- En el mismo sentido, la Resolución del TACRC 897/2019, de 31 de julio. También anula el criterio de adjudicación consistente en la mejora salarial. Señalando que no es admisible como criterio de adjudicación la imposición de una retribución mínima que no venga impuesta como obligatoria con carácter general por una norma legal o por un convenio obligatorio de general aplicación, por lo que menos aún será admisible el criterio mejoras salariales sobre ese mínimo impuesto por el órgano de contratación, hasta el punto de afirmar que va en contra del principio de oferta más ventajosa del art. 1.1 LCSP y de la selección de la oferta con mejor relación calidad precio del art.145 de la LCSP.
Guías y pautas
En materia de criterios ambientales de adjudicación de los contratos públicos resulta recomendable hacer referencia a:
- Criterios ambientales Comisión Europea, por ser muy completos e ir actualizándose definiendo claramente qué podemos incluir en el objeto y cómo acreditarlo, criterios de adjudicación y prescripciones obligadas: Enlace a la web
- Criterios ambientales IHOBE, por resultar amplios y sencillos: Enlace a la web
En materia de criterios sociales, la mayor parte de entidades del sector público cuenta con guías e instrucciones.
Conclusión
La realidad es que a pesar de que el poder adjudicador quiera introducir en sus pliegos criterios de adjudicación con consideraciones sociales o laborales de los contratos públicos resulta complejo en la práctica incluir criterios que permitan efectuar una evaluación comparativa del nivel del rendimiento de cada oferta respecto del objeto del contrato, que asimismo permitan obtener obras, suministros y servicios de gran calidad que respondan a sus necesidades, y que estén vinculados con la prestación objeto del contrato.
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