El pasado viernes 25 de noviembre fue aprobado el proyecto de ley de contratos del sector público, encomendando su aprobación a la Comisión de Hacienda y Administraciones Públicas y con un plazo para enmiendas de ocho días hábiles (14 de diciembre). Link al texto publicado
Esta nueva norma que se aprobaría este año o a primeros del próximo año llevaría a cabo la transposición al ordenamiento español de las directivas del parlamento y el consejo 2014/23, y 2014/24. También ha sido aprobado el proyecto de ley de transposición de la directivas de sectores excluidos, 2014/24.
Más allá de la fecha de aprobación del proyecto (comercialmente denominada black friday) la realidad es que además de tramitarse por procedimiento urgente con las consecuencias que para el debate y elaboración de la norma hubiera merecido corresponde en este momento hacer balance de una norma compleja y difícil de comprender y aplicar.
Todo ello genera problemas no solo para los poderes adjudicadoras sino también, especialmente, para los operadores económicos, especialmente las PYMES, a las que teóricamente se supone que iba dirigida.
Si el gran avance de las nuevas leyes 39/2015 y 40/2015 fue la incorporación de la obligación de tramitación electrónica de los expedientes por la Administración Pública, resulta extraño que no pueda decirse lo mismo de esta nueva ley de contratos, o al menos no resulta sencillo localizar tales obligaciones pese a que sí existen.
Es cierto que si medimos el número de veces que el término “electrónica” aparece en la norma 87 veces figura éste en la norma. Sin embargo, como ahora veremos, el alcance y grado de adecuación de la regulación es inadecuado.
Con carácter previo a enunciar en éste breve artículo las primeras consideraciones al respecto, lo cierto que es que no puede olvidarse que el expediente de contratación administrativa es una modalidad de expediente más. Cierto es que presenta sus especialidades, pero no por ello puede dejar de tener en cuenta que ya hoy y desde el día 2 de octubre es obligada la tramitación del expediente en formato electrónico.
Tampoco puede olvidarse que ante una defectuosa incorporación de las directivas será obligado interpretar el derecho nacional conforme con las directivas sobre contratación pública que obligan a que en 2017 las centrales de compra tramiten electrónicamente el procedimiento y en 2018 todos los poderes adjudicadores sin excepción o excusa, como señala claramente la exposición de motivos de esta nueva norma – a pesar de que sea difícil encontrar el precepto donde se ubica tal ubicación – :
“Junto a todo lo anteriormente señalado, debe necesariamente aludirse a la decidida apuesta que el nuevo texto legal realiza en favor de la contratación electrónica, estableciéndola como obligatoria en los términos señalados en él, desde su entrada en vigor, anticipándose, por tanto, a los plazos previstos a nivel comunitario”.
Sin embargo de lo dicho, choca que no exista una descripción unitaria de qué se entiende por expediente de contratación electrónica y sus consecuencias. Hubiera sido conveniente, en una norma que regula cuestiones que bien podrían llevarse a los reglamentos, si quiera definir en un precepto todas las obligaciones que incumbe esta cuestión.
Cuando nos referimos a la contratación electrónica de extremo a extremo y de expediente electrónico de contratación pública, debemos incluir todas las operaciones desde que nace el contrato con los primeros informes y acuerdos de licitación que ya deben ser electrónicos a la gestión de la contratación (actas de la mesa, requerimientos, valoraciones,….) , su adjudicación (acuerdo de adjudicación) y notificación (artículo 149.4 del proyecto de ley).
Por tanto contratación electrónica no es solo el envío de las ofertas en formato electrónico y su apertura, por más solemnidades y tinta queramos verter sobre la desencriptación del HASH y sus peculiaridades tecnológicas ya solventadas por las múltiples empresas prestadoras de estos servicios hace mucho tiempo.
Tampoco es contratación electrónica exclusivamente la subasta electrónica a la que el proyecto dedica un sencillo pero claro artículo 144 del proyecto de ley.
Y tampoco lo es, exclusivamente, la publicidad en la plataforma de contratación del sector público muy a pesar de que es el único artículo de un título, el Título III, denominado “Gestión de la publicidad contractual por medios electrónicos, informáticos y telemáticos” Un artículo, curioso por su ubicación ya que es el último de la norma cuando bien debió ser el primero en términos de la finalidad perseguida por la norma.
Si no se conoce con exactitud el número de perfiles de contratante que existen en España y el objetivo es favorecer la competencia y si lo pretendido es lograr una contratación eficiente en términos de eficiencia, el emplazamiento del precepto es del todo inapropiado.
Así por ejemplo cuando uno espera que se reste importancia no solo a las instrucciones de contratación (que no figuraban en un primer momento en el texto proyectado) sino sobre todo a los perfiles del contratante o que al menos al regularlos (artículo 63 del proyecto de ley) se hiciera mención expresa de que su existencia no obsta a la publicidad en la plataforma de contratos del sector público nada hay respecto a ello. Simplemente, deberemos encontrar y esperar a las previsiones del artículo 340 3 párrafo tercero del proyecto para encontrar tal obligación.
Igual ocurre al estudiar el artículo 138 “Información a interesados” que determina donde puede accederse a los pliegos de condiciones y que señala que:
“1. Los órganos de contratación ofrecerán acceso a los pliegos y demás documentación complementaria por medios electrónicos a través del perfil de contratante, acceso que será libre, directo, completo y gratuito, y que deberá poder efectuarse desde la fecha de la publicación del anuncio de licitación o, en su caso, del envío de la invitación a los candidatos seleccionados”.
En el mismo sentido, al regular el nuevo procedimiento abierto simplificado que parece se convertirá en el procedimiento estrella en su utilización ninguna alusión hay a la necesidad de la plataforma, como observamos en el artículo 157 del proyecto de ley.
“2. El anuncio de licitación del contrato únicamente precisará de publicación en el perfil de contratante del órgano de contratación. Toda la documentación necesaria para la presentación de la oferta tiene que estar disponible por medios electrónicos desde el día de la publicación del anuncio en dicho perfil de contratante”.
Cuando estudiamos la presentación en formato electrónico en el artículo (disposiciones adicionales aparte) observa que la única referencia se ubica en el artículo 136 del proyecto de ley donde se señala que “4. La presentación de proposiciones o la recepción de la documentación en formato electrónico necesaria para la presentación de las mismas en cualquier procedimiento, no podrá suponer la exigencia de cantidad alguna a los licitadores”.
Esta cuestión es realmente importante, más aún cuando ya se ha comenzado a apreciar en España y en otros Estados que existen indicios de los licitadores deben abonar a los prestadores del servicio directa o indirectamente (Estado o plataformas) una cantidad. El modo de abono indirecto se manifiesta al tiempo de presentación de ofertas por parte de plataformas de contratación o en el caso de al menos dos estados europeos no pequeños por la presentación u obtención de datos del DEUC (ESPD).
Ya entrando por completo en la tramitación del procedimiento de adjudicación se alude a la presentación de ofertas de forma muy colateral.
El artículo 154.3 del proyecto de ley trata en sentido negativo la cuestión “c) Si el órgano de contratación aceptara la presentación de ofertas por medios electrónicos, podrá reducirse el plazo general de presentación de proposiciones en cinco días”.
El artículo 155 al respecto de la presentación de ofertas se refiere a la presentación de la documentación del artículo 140 en dos sobres o en tres si hay criterios sometidos a juicio de valor y evaluables mediante fórmula.
Este precepto, además, parece romper con la regla que obligaba a la apertura pública no sólo del sobre que contuviera los criterios objeto de evaluación automática sino también del sobre que contiene los criterios sometidos a juicio de valor al señalar el apartado 4 del artículo 155 que “4. En todo caso, la apertura de la oferta económica se realizará en acto público, salvo cuando se prevea que en la licitación puedan emplearse medios electrónicos”.
Sea como fuere, el resto de cuestiones relevantes en materia de contratación electrónica será tratado en un ulterior artículo. La razón es simple, a salvo de la regulación de la subasta electrónica o el infrautilizado sistema dinámico de contratación (sin perjuicio de sus grandes bonanzas, como la posibilidad de dejar abierto el mercado pese a la flexible tramitación) poco más puede decirse de la regulación contenida en el artículo. Será necesario, tras moverse entre los cientos de remisiones de la futura norma estudiar las Disposiciones adicionales, y en particular, la disposición adicional decimoquinta.
Acceda aquí a la PARTE II de este artículo…
Artículo redactado por:
Fco. Javier Vázquez Matilla
Experto en contratación pública. Abogado. Doctor en Derecho
Letrado del Ayuntamiento de Pamplona (excedente)
Experto del grupo de expertos en materia de contratos públicos de la Comisión Europea.
